La sentencia sobre las hipotecas refleja la fractura en el Tribunal Supremo: "Lo peor es la imagen de nosotros mismos"

• Varios miembros del Alto Tribunal critican la anulación del cambio en la jurisprudencia sin justificación
• Esto implica, aseguran, una ruptura de la confianza en la Justicia por parte de la sociedad

Fotografía de archivo de un juez en huelga el 19 de noviembre.

Los votos particulares emitidos por los jueces del Tribunal Supremo contrarios a la sentencia de las hipotecas reflejan una fractura en el seno de la institución ya que, según aseguran, la anulación del cambio en la jurisprudencia sin justificación representa una ruptura de la confianza en la Justicia.

En concreto, seis magistrados -Nicolás Mourandi, Pablo María Lucas Murillo, Francisco José Navarro, José Manuel Bandrés, Fernando Román y José Manuel Sieira-, a los que se han adherido otros seis jueces, han presentado votos particulares a las tres sentencias del Pleno de la Sala Tercera que el pasado 6 de noviembre dictaron que sea el cliente, y no la banca, quien asuma el pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD). Hubo un decimotercer magistrado que votó en contra, pero no ha emitido voto alguno.

En sus votos particulares, los miembros del Alto Tribunal critican fundamentalmente el modo en que se ha llevado esta cuestión, trasladando al Pleno el debate sobre una sentencia que ya era firme e implicaba un cambio en la jurisprudencia.

Así lo recoge el juez Nicolás Maurandi, quien señala en su voto particular que "la confianza social en la administración de justicia […] queda gravemente quebrantada si, después de un cambio jurisprudencial extensamente argumentado, el más alto órgano jurisdiccional del Estado lo deja sin efecto, sin justificar que sea un claro desacierto jurídico, en el breve espacio temporal de un número de días que no completa un mes".

En la misma línea, el magistrado Lucas Murillo, al que se han adherido Isabel Perelló, José María Del Riego y Diego Córdoba, expone que "se ha de evitar que en el curso de unos pocos días el Tribunal Supremo afirme una cosa y su contraria, desdiciéndose, porque entonces no transmitirá a la sociedad la imagen de que hace justicia sino la de que siembra desconcierto".

Un Tribunal fracturado

Una percepción similar a la que emite en su voto particular el magistrado Francisco José Navarro Sanchis, uno de los más duros y extensos y al que se han adherido los jueces Eduardo Calvo Rojas, Ángel Aguallo Avilés y Jesús Cudero Blas, quien expone que “es la primera vez en la historia del bicentenario Tribunal Supremo en que, de un modo indisimulado, se convierte un recurso de casación […] en otra cosa distinta y sustancialmente peor: en un desinhibido repertorio de medias verdades, desahogos verbales y argumentación poco rigurosa”.

Por este motivo, advierten que “lo más preocupante, con mucho, es la imagen que de nosotros mismos estamos proyectando a la sociedad, muy en especial a los jueces y magistrados que integran la carrera judicial, que pueden quedar perplejos con estas actitudes belicosas”.

Pero además de esta "falta de respeto", Navarro cree que las "poco templadas palabras de los ponentes" de las sentencias que deshacen el cambio jurisprudencial también van dirigidas contra los propios magistrados de la Sala de lo Contencioso que asistieron al Pleno, pues considera que las sentencias utilizan un "tono despectivo o burlesco" al referirse a quienes defendían que el impuesto recayese en la banca y de "panegírico" cuando aluden a las atribuciones del presidente de la Sala.

Asimismo señalan que "los argumentos jurídicos se vuelven anémicos, decaen por su propia debilidad y vienen a ser reemplazados por la descalificación hiriente, comprensiva de una batería de afirmaciones que parecen poco meditadas, como que no se ha justificado el cambio de criterio jurisdiccional".

No estuvo a la altura

El magistrado Fernando Román pone de manifiesto en su voto particular que el Tribunal Supremo no ha estado a la altura de lo que demandaba el "interés general" pues "exigía que, en un momento de gran incertidumbre social, que afectaba gravemente al mercado hipotecario en nuestro país" los jueces dieran "una respuesta lo más precisa posible a la cuestión del alcance temporal y material que cabría atribuir a la nueva doctrina jurisprudencial que consideraba que el prestatario no era el sujeto pasivo de este tributo".

Por su parte, el juez José Manuel Sieira discrepa "de quienes entienden que la modificación del ordenamiento jurídico constituye un presupuesto para la evolución jurisprudencial" y asegura que el cambio en la jurisdicción, en este caso, "está plenamente justificado". En su opinión, "si el propio Tribunal Supremo pone en cuestión el valor de su jurisprudencia, cómo podrá pedirse el respeto a la misma por los Juzgados y Salas de lo Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional".

Asimismo para el magistrado "la jurisprudencia, por su propia naturaleza, está llamada a evolucionar, precisarse y matizarse con el transcurso del tiempo" pues "el Derecho es algo vivo que evoluciona como consecuencia de que la interpretación de las normas jurídicas es un proceso integrado por diferentes criterios que van desde el sentido propio de las palabras en relación con su contexto, los antecedentes históricos y legislativos, hasta la realidad social del momento".

Sobre el presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Luis María Díez Picazo, Sieira señala que si bien tiene competencia para convocar el Pleno "ello no supone que su criterio deba necesariamente ser compartido ni que tal decisión no pueda ser sometida al control de éste".

El Constitucional, una posible alternativa

Por su parte, el voto particular del magistrado José Manuel Bandrés va más allá y considera que, antes de fallar el recurso de casación, el Pleno debió haber planteado una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional desde el punto de vista de la igualdad a nivel tributario.

Asimismo también tendría que haber planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, porque "puede ser relevante" que "aclare los límites que deban respetar los Estados miembros de la Unión a la hora de establecer la tributación que deben soportar las operaciones inmobiliarias para la adquisición de la primera vivienda".

El magistrado considera que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo "no puede desbordar los límites de interpretación de las normas tributarias asumiendo funciones propias del poder legislativo", algo que sí se estaba haciendo ya que, en su opinión ninguna de las dos posturas conducía "a una solución unívoca debido a la inconcrección de la norma aplicada".